為完成指標,"殺良冒功"的警察只判5年?
近日，媒體報道了壹起“誘人犯罪”案。南京壹派出所副所長馬某犯欺騙他人吸毒罪壹審被判刑伍年。判決書顯示，馬某為完成查處任務，將含有依托咪酯的電子煙交給徐某。徐某等人在壹家賓館內召集6名未成年人吸食，隨後馬某再將6名未成年人查獲。
此案中的依托咪酯俗稱“煙粉”，濫用率在中國已經遠超海洛因，成為僅次於冰毒的排在第贰位的毒品。若此案未發生反轉，這6名未成年人的命運，在警察破門而入的時候就已經改寫。吸毒雖不是犯罪，但是違法行為。他們會被治安處罰、社區戒毒，吸毒記錄終生不會消除。
而真相大白之後，有兩個問題必須回答：對不當誘惑的誘惑者是否有恰當的制裁，派出所副所長馬某的定罪量刑是否准確？對不當誘惑的被誘惑者是否有合理的救濟，這六名未成年人的吸毒記錄能夠消除嗎？他們還有明天嗎？
01
對於不當誘惑者的犯罪，如何制裁更合理？
對於警察的“誘人犯罪”，司法實踐中有個術語叫做誘惑偵查，在毒品犯罪偵查中經常涉及。壹般分為兩種：犯意誘發型和機會提供型。所謂犯意誘發，是指本身沒有犯罪意圖，是警察的行為教唆、引誘他去犯罪。所謂機會提供，是指本身就具備犯罪的意圖，警察只是給了他壹個上鉤的機會，被抓個現行。中國法學界對犯意誘發型的誘惑偵查持否定性評價。
中國刑事訴訟法第153條規定，公安機關可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發生重大人身危險的方法。從比例原則和保護公民合法權益的角度出發，本條中的“不得誘使他人犯罪”就意味著公安人員不得為查案進行犯意誘發。
這壹禁止性規定決定了其法律後果，即偵查機關對沒有犯意的人進行引誘的偵查行為系違法行為。對此，最高人民法院2023年印發的《全國法院毒品案件審判工作會議紀要》（即《昆明會議紀要》）裡也明確回應，犯意誘發獲得的相關證據應當予以排除，這在很大概率上就等於不追究刑事責任。
順便壹提，這種犯意和機會的兩分法看上去壹目了然，但彈性極大。犯意本身是個主觀要件，但主觀從何而來？論心，也要論跡。特別是對於被引誘後初次實施毒品犯罪的人，很多時候難以判斷其此前是否有犯罪意圖，還需要從引誘方式、強度來判斷是否構成犯意誘發。但本文重點是探討不當引誘者的法律責任，對於區分犯意和機會就不再贅述。
對於本案中的不當引誘，毫無疑問構成犯意誘發。准確來講，雖然吸毒並不是犯罪，但未成年人聚眾吸食毒品行為，已經違反了《中華人民共和國治安管理處罰法》和《中華人民共和國禁毒法》等法律法規，是馬某的行為誘發了違法後果。而他同時違法使用了警權，與中國刑法規定的瀆職行為有高度的契合性。
國家機關工作人員如果違反職務上的責任，除了基於內部關系加以懲戒外，還應進行法律制裁，以確保國家機關工作人員行使國家行政和司法職權的公正性。壹般而言，以正當目的濫用職權的入罪門檻應當高於以不當目的濫用職權。
在本案中，馬某並非出於打擊違法犯罪的目的，而是為了完成查處任務，已經突破了壹般公眾所能容忍的道德底線，必須由刑事法律法規來調整。那麼，具體應當適用何種罪名呢？
壹審法院使用的罪名是欺騙他人吸毒罪，判有期徒刑5年。根據刑法第353條引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪的規定，屬於“情節嚴重”的壹檔，在法定刑3-7年之間量刑。但如前所述，他制造涉毒假案，對象是6名未成年人，這是嚴重的濫用職權行為。本案應當評價為濫用職權與欺騙他人吸毒罪的想象競合，擇壹重罪論處。
根據刑法第397條濫用職權罪第壹款的規定，國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，情節特別嚴重的，可判處3-7年有期徒刑；按照第贰款的規定，徇私舞弊濫用職權的，最高可判處10年有期徒刑。本案馬某的行為應該適用第397條哪壹款，需要考察其是否徇私。
根據《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》〔2003〕167號中關於“徇私”的理解，徇私舞弊型瀆職犯罪的“徇私”應理解為徇個人私情、私利，國家機關工作人員為了本單位的利益，實施濫用職權、玩忽職守行為，依照第壹款的規定定罪處罰。如果有證據證明，派出所副所長馬某構陷未成年人吸毒是為了私利，比如為了個人晉升、立功等等，則應適用第397條第贰款。那麼，本案更恰當的罪名，應擇壹重罪為濫用職權罪。
如果有證據證明他是為了謀求單位利益，那麼就會適用第397條第壹款，出現想象競合的兩罪的最高刑相同的情況。此時適用哪壹個罪名，壹般考慮保護更重要的法益。為了維護國家機關的公信力、公權力的嚴肅性和正當性，在我看來，優先適用濫用職權罪可能比欺騙他人吸毒罪更為恰當。
當然，媒體披露的判決書內容有限，法院應該也有未被援引的說理部分。但至少有壹點可以達成共識，判決書應當對被告人馬某欺騙他人吸毒和濫用職權行為分別譴責，以起到警示教育和裁判指引的效果。
02
對於六名受害者，應該如何救濟？
顯然，大家更為關心的是幾個少年的未來。不管在吸食之前他們是否知道自己手裡的電子煙涉毒，他們都是權力的受害者。他們的身體、心靈受到了極大的傷害，有來自毒品的，也有來自權力濫用的。
域外對受害者的救濟，以程序制裁為主。在美國，若有證據證明偵查人員誘使本無犯意的人犯罪，在庭審中可以作為被告人的無罪抗辯事由。在法國，如果偵查人員的引誘行為足以摧毀被告人的自由意志，則構成刑事免責。
如前所述，中國在2023年《昆明會議紀要》對犯意引誘和數量引誘都作出了新的規定，即壹方面，明確將犯意引誘獲得的證據予以排除；另壹方面，數量引誘介入時，司法機關給予更大幅度的從寬處罰。
借用這壹規定舉重以明輕的話，在本案中，六名未成年人吸食毒品的證據當然應當被排除，因此治安違法的處罰決定應當被撤銷。
但做到這些顯然不夠。由於這是涉毒案件，按照《中華人民共和國禁毒法》的規定，公安機關會對吸毒人員進行登記，納入禁毒信息系統。
更為嚴格的是，依據國務院發布的《戒毒條例》，對涉毒人員要進行動態管控，涉毒記錄將伴隨終身。他們作為吸毒人員，可能會面臨定期尿檢，出行住宿都會面臨預警，而他們未來的職業、人生甚至子女、家人都將深受其害。
如果僅僅看“吸毒”事實就壹刀切，這不是法治，這是不公。
因此，在此案中應當建立涉毒記錄刪除的例外情形，他們不是戒毒人員，而是被害人，他們有權申請信息更正，要求公安機關刪除此前的違法記錄。這是他們應得的正義，本欄目也將密切關注本案中受害未成年人的維權進展。
經由本案，我們還可以看到權力對於執法者的異化。明明是掃毒的人，卻堂而皇之地制造出吸毒案。他們的核心動機僅僅是完成查處任務、達成破案指標，執法者在這壹刻就變成了任務的奴隸，把上級意志看得比天還大，不惜代價要完成。那些被卷入案件的涉案人員，被簡化為案件數字，有誰在意他們被改變的人生呢？
“人只能是目的，不能僅僅作為手段”這壹核心命題，正是法律最底層設計。失去了它，執法者終將面目全非，活成自己最痛恨的樣子，就像傳說中的屠龍者變成惡龍。
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此案中的依托咪酯俗稱“煙粉”，濫用率在中國已經遠超海洛因，成為僅次於冰毒的排在第贰位的毒品。若此案未發生反轉，這6名未成年人的命運，在警察破門而入的時候就已經改寫。吸毒雖不是犯罪，但是違法行為。他們會被治安處罰、社區戒毒，吸毒記錄終生不會消除。
而真相大白之後，有兩個問題必須回答：對不當誘惑的誘惑者是否有恰當的制裁，派出所副所長馬某的定罪量刑是否准確？對不當誘惑的被誘惑者是否有合理的救濟，這六名未成年人的吸毒記錄能夠消除嗎？他們還有明天嗎？
01
對於不當誘惑者的犯罪，如何制裁更合理？
對於警察的“誘人犯罪”，司法實踐中有個術語叫做誘惑偵查，在毒品犯罪偵查中經常涉及。壹般分為兩種：犯意誘發型和機會提供型。所謂犯意誘發，是指本身沒有犯罪意圖，是警察的行為教唆、引誘他去犯罪。所謂機會提供，是指本身就具備犯罪的意圖，警察只是給了他壹個上鉤的機會，被抓個現行。中國法學界對犯意誘發型的誘惑偵查持否定性評價。
中國刑事訴訟法第153條規定，公安機關可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發生重大人身危險的方法。從比例原則和保護公民合法權益的角度出發，本條中的“不得誘使他人犯罪”就意味著公安人員不得為查案進行犯意誘發。
這壹禁止性規定決定了其法律後果，即偵查機關對沒有犯意的人進行引誘的偵查行為系違法行為。對此，最高人民法院2023年印發的《全國法院毒品案件審判工作會議紀要》（即《昆明會議紀要》）裡也明確回應，犯意誘發獲得的相關證據應當予以排除，這在很大概率上就等於不追究刑事責任。
順便壹提，這種犯意和機會的兩分法看上去壹目了然，但彈性極大。犯意本身是個主觀要件，但主觀從何而來？論心，也要論跡。特別是對於被引誘後初次實施毒品犯罪的人，很多時候難以判斷其此前是否有犯罪意圖，還需要從引誘方式、強度來判斷是否構成犯意誘發。但本文重點是探討不當引誘者的法律責任，對於區分犯意和機會就不再贅述。
對於本案中的不當引誘，毫無疑問構成犯意誘發。准確來講，雖然吸毒並不是犯罪，但未成年人聚眾吸食毒品行為，已經違反了《中華人民共和國治安管理處罰法》和《中華人民共和國禁毒法》等法律法規，是馬某的行為誘發了違法後果。而他同時違法使用了警權，與中國刑法規定的瀆職行為有高度的契合性。
國家機關工作人員如果違反職務上的責任，除了基於內部關系加以懲戒外，還應進行法律制裁，以確保國家機關工作人員行使國家行政和司法職權的公正性。壹般而言，以正當目的濫用職權的入罪門檻應當高於以不當目的濫用職權。
在本案中，馬某並非出於打擊違法犯罪的目的，而是為了完成查處任務，已經突破了壹般公眾所能容忍的道德底線，必須由刑事法律法規來調整。那麼，具體應當適用何種罪名呢？
壹審法院使用的罪名是欺騙他人吸毒罪，判有期徒刑5年。根據刑法第353條引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪的規定，屬於“情節嚴重”的壹檔，在法定刑3-7年之間量刑。但如前所述，他制造涉毒假案，對象是6名未成年人，這是嚴重的濫用職權行為。本案應當評價為濫用職權與欺騙他人吸毒罪的想象競合，擇壹重罪論處。
根據刑法第397條濫用職權罪第壹款的規定，國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，情節特別嚴重的，可判處3-7年有期徒刑；按照第贰款的規定，徇私舞弊濫用職權的，最高可判處10年有期徒刑。本案馬某的行為應該適用第397條哪壹款，需要考察其是否徇私。
根據《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》〔2003〕167號中關於“徇私”的理解，徇私舞弊型瀆職犯罪的“徇私”應理解為徇個人私情、私利，國家機關工作人員為了本單位的利益，實施濫用職權、玩忽職守行為，依照第壹款的規定定罪處罰。如果有證據證明，派出所副所長馬某構陷未成年人吸毒是為了私利，比如為了個人晉升、立功等等，則應適用第397條第贰款。那麼，本案更恰當的罪名，應擇壹重罪為濫用職權罪。
如果有證據證明他是為了謀求單位利益，那麼就會適用第397條第壹款，出現想象競合的兩罪的最高刑相同的情況。此時適用哪壹個罪名，壹般考慮保護更重要的法益。為了維護國家機關的公信力、公權力的嚴肅性和正當性，在我看來，優先適用濫用職權罪可能比欺騙他人吸毒罪更為恰當。
當然，媒體披露的判決書內容有限，法院應該也有未被援引的說理部分。但至少有壹點可以達成共識，判決書應當對被告人馬某欺騙他人吸毒和濫用職權行為分別譴責，以起到警示教育和裁判指引的效果。
02
對於六名受害者，應該如何救濟？
顯然，大家更為關心的是幾個少年的未來。不管在吸食之前他們是否知道自己手裡的電子煙涉毒，他們都是權力的受害者。他們的身體、心靈受到了極大的傷害，有來自毒品的，也有來自權力濫用的。
域外對受害者的救濟，以程序制裁為主。在美國，若有證據證明偵查人員誘使本無犯意的人犯罪，在庭審中可以作為被告人的無罪抗辯事由。在法國，如果偵查人員的引誘行為足以摧毀被告人的自由意志，則構成刑事免責。
如前所述，中國在2023年《昆明會議紀要》對犯意引誘和數量引誘都作出了新的規定，即壹方面，明確將犯意引誘獲得的證據予以排除；另壹方面，數量引誘介入時，司法機關給予更大幅度的從寬處罰。
借用這壹規定舉重以明輕的話，在本案中，六名未成年人吸食毒品的證據當然應當被排除，因此治安違法的處罰決定應當被撤銷。
但做到這些顯然不夠。由於這是涉毒案件，按照《中華人民共和國禁毒法》的規定，公安機關會對吸毒人員進行登記，納入禁毒信息系統。
更為嚴格的是，依據國務院發布的《戒毒條例》，對涉毒人員要進行動態管控，涉毒記錄將伴隨終身。他們作為吸毒人員，可能會面臨定期尿檢，出行住宿都會面臨預警，而他們未來的職業、人生甚至子女、家人都將深受其害。
如果僅僅看“吸毒”事實就壹刀切，這不是法治，這是不公。
因此，在此案中應當建立涉毒記錄刪除的例外情形，他們不是戒毒人員，而是被害人，他們有權申請信息更正，要求公安機關刪除此前的違法記錄。這是他們應得的正義，本欄目也將密切關注本案中受害未成年人的維權進展。
經由本案，我們還可以看到權力對於執法者的異化。明明是掃毒的人，卻堂而皇之地制造出吸毒案。他們的核心動機僅僅是完成查處任務、達成破案指標，執法者在這壹刻就變成了任務的奴隸，把上級意志看得比天還大，不惜代價要完成。那些被卷入案件的涉案人員，被簡化為案件數字，有誰在意他們被改變的人生呢？
“人只能是目的，不能僅僅作為手段”這壹核心命題，正是法律最底層設計。失去了它，執法者終將面目全非，活成自己最痛恨的樣子，就像傳說中的屠龍者變成惡龍。
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